Faites venir les trolls de la publicité : la décision de la Cour d’appel fédérale sape considérablement le discours en ligne

Dans une décision désastreuse pour l'expression, l'innovation et la concurrence en ligne, une cour d'appel fédérale a statué que les intermédiaires Internet sont exposés à des litiges coûteux et à des dommages potentiels pour avoir violé le « droit de publicité » d'une personne ( c'est-à-dire le droit de contrôler le commerce utilisation de votre persona). Tout cela parce que certaines personnes considèrent ce droit comme une forme de « propriété intellectuelle ».

Les réclamations en droit de l'État sont normalement interdites en vertu de l'article 230, une loi qui a permis des décennies d'innovation et d'expression en ligne. Mais l'article 230 ne s'applique pas aux revendications de propriété intellectuelle, donc si les droits de publicité sont de la propriété intellectuelle (« IP »), la théorie va, les intermédiaires peuvent être poursuivis pour tout contenu d'utilisateur qui pourrait évoquer une personne.

Si tel est le cas, les intermédiaires ne pourront héberger autant de discours que ce que leurs avocats, modérateurs de contenu et filtres pourraient filtrer à l'avance, sur la base des dispositions les plus restrictives des lois étatiques extrêmement variées. En Californie, les protections des droits de publicité s'appliquent à pratiquement tout ce qui évoque une personne et durent 70 ans après la mort de cette personne. En Virginie, une violation des droits de publicité peut entraîner des sanctions pénales. L'Alaska ne reconnaît pas du tout le droit de publicité. Face à une panoplie de normes, les fournisseurs de messagerie, les plateformes de médias sociaux et tout site prenant en charge le contenu généré par les utilisateurs seront contraints d'adapter leurs sites et leurs procédures pour assurer la conformité avec la loi de l'État la plus restrictive, ou risquer une responsabilité et des coûts de litige potentiellement dévastateurs. .

Malheureusement, c'est exactement ce que cette décision a invité.

Comment on est venu ici? Comme c'est souvent le cas, les faits sont malheureux. La plaignante est une journaliste qui a découvert qu'une image d'elle-même capturée par une caméra de surveillance était partagée sur les réseaux sociaux sans sa permission et, dans certains cas, utilisée dans des publicités. Elle poursuit Facebook, Reddit, Imgur et un site porno pour violation de ses droits publicitaires. Le tribunal de district a rejeté l'affaire sur la base de l'article 230, à la suite d'un précédent de longue date du neuvième circuit selon lequel l'exclusion de la propriété intellectuelle n'incluait pas les revendications de droits de publicité de l'État.

En appel, le troisième circuit s'est penché sur plusieurs dictionnaires et traités juridiques pour conclure que parce que certains experts pensent que les droits de publicité sont une forme de propriété intellectuelle, ils doivent l'être. Mais le terme en cause, « propriété intellectuelle », varie considérablement selon le contexte. Le terme n'est même pas devenu d'usage courant avant la seconde moitié du 20e siècle, et, comme le neuvième circuit l'a observé lorsqu'il a été confronté au même problème, certains utilisent maintenant le terme de manière vague pour désigner tout, des secrets commerciaux à la concurrence déloyale.

Compte tenu de cette ambiguïté, le tribunal aurait dû tenir compte de l'intention du Congrès. Comme le note la dissidence, l'historique législatif et les nombreuses décisions judiciaires interprétant cet historique rendent cette intention très claire :

Le Congrès, soucieux de protéger et d'encourager la liberté d'expression dans un nouveau et important forum d'expression, avait pour but de protéger et d'encourager un tel discours sans être entravé par le fardeau d'une réglementation gouvernementale intrusive sous la forme de litiges civils et de responsabilité.

Le Congrès voulait s'assurer que les nouveaux sites et services puissent se développer et prospérer sans craindre qu'un échec à gérer parfaitement un contenu susceptible d'enfreindre 50 lois différentes de l'État n'entraîne une responsabilité paralysante. Grâce à la Section 230, nous avons un Internet qui permet de nouvelles formes de collaboration et de production culturelle ; permet aux gens ordinaires de rester informés, d'organiser et de construire des communautés de manières nouvelles et inattendues ; et, surtout en cas de pandémie, aide des millions de personnes à apprendre, à travailler et à servir les autres. Et de nouvelles plateformes et services voient le jour chaque jour parce qu'ils peuvent se permettre d'orienter leurs budgets vers l'innovation, plutôt que vers les frais juridiques.

Interpréter l'exception de propriété intellectuelle pour inclure uniquement le droit d'auteur et les brevets est conforme à cette intention claire, ainsi qu'au sens traditionnel du terme. Ces monopoles fédéraux sont censés inciter à la création et à la diffusion de connaissances, au lieu de protéger les consommateurs de la confusion ou de la tromperie (par exemple, marque de commerce), de protéger la concurrence sur un marché (par exemple, concurrence déloyale) ou de protéger la vie privée d'une personne (par exemple, les délits liés à la vie privée) . Malgré tous leurs nombreux défauts, les lois sur le droit d'auteur et les brevets sont relativement claires, relativement connues et incarnent un équilibre de longue date entre les titulaires de droits, les futurs créateurs et inventeurs et le grand public.

Les droits de publicité ne sont rien de tout cela. Ils varient considérablement et, dans de nombreux États, y compris la Pennsylvanie, sont classés dans la catégorie des protections de la vie privée, ce qui est approprié étant donné qu'ils découlent de la loi sur la protection de la vie privée et non de la loi sur la propriété intellectuelle. Peu importe comment nous les appelons, ils ressemblent beaucoup plus à d'autres délits, tels que les violations de la vie privée, qui sont inclus dans le champ d'application traditionnel de l'article 230. Et tandis que la Cour suprême a comparé les droits de publicité au droit d'auteur et aux brevets parce que, dans certains cas, leur valeur peut refléter l'investissement de temps et d'efforts, les droits de publicité ne répondent à aucun intérêt public dans la promotion de la créativité ou de l'invention. Les Kardashian n'ont besoin d'aucune incitation particulière pour créer une identité publique précieuse, pas plus que les gens ordinaires.

Quelle que soit notre sympathie pour certaines des affirmations de Hepp, cette décision entraînera des dommages collatéraux importants pour l'ensemble de l'écosystème Internet. Il ne s'agit pas de Facebook. Facebook peut sans aucun doute assumer toute responsabilité qu'il pourrait encourir à la suite de ce cas ou d'un cas ultérieur. Les petites entités ne peuvent pas se permettre ce risque, ni même les frais de défense d'un procès, qui peuvent facilement atteindre 500 000 $ . Et nous sommes encore plus préoccupés par les utilisateurs qui comptent sur des intermédiaires pour communiquer avec leur famille, leurs amis et le monde, et qui ne pourront pas partager de contenu pouvant inclure une image, une ressemblance ou une phrase associée à une personne si ces intermédiaires devaient être aux prises avec se défendre contre les allégations de publicité de l'État fondées sur le discours de leurs utilisateurs.

L'EFF, rejoint par d'autres défenseurs de l'intérêt public et de petites entreprises technologiques, a soulevé cette question dans un mémoire amicus. La majorité a rejeté nos préoccupations en affirmant, en un mot, que sa décision ne menacerait pas l'expression parce que les gens peuvent éviter toute responsabilité en ne violant tout simplement pas la loi de Pennsylvanie. Cette réponse est scandaleusement désinvolte. Comme le note la dissidence, le problème n'est pas cette revendication spécifique en vertu de cette loi spécifique de l'État ; le problème est le flot de litiges qui s'ensuivra, en vertu de nombreuses lois d'État, maintenant que les plaideurs savent qu'ils peuvent poursuivre des intermédiaires avec des poches plus profondes que les individus qui se sont réellement approprié leur image. Pour certaines des allégations de Hepp, les individus ne violent pas du tout ses droits parce qu'ils n'utilisent pas son image à des fins commerciales, mais en poursuivant la plate-forme commerciale portant les images, elle peut potentiellement les faire supprimer. Les intermédiaires n'auront d'autre choix que de retirer du contenu de manière agressive pour éviter des querelles juridiques sans fin, même le contenu que l'utilisateur a le droit de publier.

La décision Hepp bouleverse le paysage juridique qui a favorisé un Internet florissant depuis des décennies et délègue la portée d'une protection juridique cruciale aux caprices des États. Il oblige les sites et services en ligne à adopter des mesures draconiennes pour éviter toute responsabilité dans un effort infructueux pour éviter un flot de poursuites sans fondement. Beaucoup refuseront tout simplement d'héberger du contenu généré par les utilisateurs – et nous en serons tous les plus pauvres.

Nous espérons que Facebook contestera cette décision. S'ils le font, les intermédiaires de tous bords et les utilisateurs qui comptent sur eux devraient élever la voix en faveur.