La Cour de surveillance du renseignement étranger approuve la surveillance de masse en vertu de l’article 702 – Encore une fois

Comme quelqu'un l'a dit un jour, «les fondateurs n'ont pas combattu une révolution pour obtenir le droit aux protocoles des agences gouvernementales.» Eh bien, ce n'était pas seulement quelqu'un, c'était le juge en chef John Roberts . Il a catégoriquement rejeté l'affirmation du gouvernement selon laquelle les protocoles des agences pourraient résoudre les violations du quatrième amendement créées par les fouilles policières de nos communications stockées dans le cloud et accessibles via nos téléphones.

Apparemment, la Cour de surveillance des renseignements étrangers (FISC) n'a pas reçu la note de service. En effet, dans le cadre d'une décision récemment déclassifiée de novembre 2020, le FISC a de nouveau constaté qu'une série de protocoles de l'agence suisse du fromage trop complexes mais toujours en fin de compte – qui ne sont certes même pas suivis – résolvent les problèmes du quatrième amendement causés par le gouvernement massif. saisies et fouilles de nos communications actuellement effectuées en vertu de l'article 702 de la FISA. L'examen annuel par le FISC est requis par la loi – il est censé garantir que les politiques et les pratiques de surveillance de masse en vertu de 702 sont suffisantes. Cela a échoué sur les deux plans.

Les protocoles eux-mêmes sont intrinsèquement problématiques. La loi exige seulement que les responsables du renseignement «croient raisonnablement» que la «cible» d'une enquête est un étranger à l'étranger – il est indifférent à la collecte initiale qu'il y ait un Américain, avec tous les droits constitutionnels, de l'autre côté d'une communication.

Le juge Roberts était préoccupé par la saisie d'un seul téléphone à la suite d'une arrestation légale. Le FISC est apparemment indifférent lorsqu'il approuve une surveillance de masse qui affecte, de l'aveu même du gouvernement, des centaines de milliers d'Américains sans méfiance.

Que se passe t-il ici?

D'où nous sommes, il semble clair que le FISC continue de souffrir d'un cas massif de sécurité nationale constitutionnelle-itis. Telle est l'affliction (pas vraiment, nous l'avons inventée) où des juges habituellement prudents ont juré de défendre la Constitution ignorent effectivement les violations flagrantes du quatrième amendement qui se produisent lorsque la NSA, le FBI (et dans une moindre mesure, la CIA et le NCTC) abuser de la justification de la sécurité nationale pour espionner les Américains en masse. Et cette maladie signifie que même lorsque les agences échouent complètement à suivre les ordres précédents du tribunal, elles obtiennent toujours un laissez-passer pour continuer à espionner.

La décision du FISC est décevante à au moins deux niveaux. Premièrement, les protocoles eux-mêmes ne sont pas suffisants pour protéger la vie privée des Américains. Ils permettent au gouvernement de puiser dans la dorsale Internet et de saisir nos communications internationales (et nos nombreuses communications nationales) au fur et à mesure qu'elles circulent – ostensiblement pour voir si elles ont été ciblées. Il s'agit en soi d'une violation constitutionnelle, comme nous l'avons longtemps soutenu dans notre affaire Jewel c. NSA . Nous attendons la décision du neuvième circuit dans Jewel sur l'affirmation du gouvernement selon laquelle cet espionnage que tout le monde connaît est trop secret pour être soumis à un véritable examen constitutionnel par un tribunal public contradictoire (par opposition à l'examen unilatéral du FISC qui a approuvé l'approbation automatique). .

Mais même après cela, les protocoles eux-mêmes sont du fromage suisse lorsqu'il s'agit de protéger les Américains. Au départ, contrairement à la surveillance traditionnelle du renseignement étranger, en vertu de l'article 702, les juges du FISC n'autorisent pas les mandats individualisés pour des cibles spécifiques. Au contraire, le rôle d'un juge FISC en vertu de l'article 702 est d'approuver les protocoles abstraits qui régissent la surveillance de masse du pouvoir exécutif, puis de vérifier s'ils ont été suivis.

Les protocoles eux-mêmes sont intrinsèquement problématiques. La loi exige seulement que les responsables du renseignement «croient raisonnablement» que la «cible» d'une enquête est un étranger à l'étranger – il est indifférent à la collecte initiale qu'il y ait un Américain, avec tous les droits constitutionnels, de l'autre côté d'une conversation. dont les communications sont à la fois saisies et fouillées sans mandat. Il est également indifférent que les personnes visées se révèlent être des Américains. C'était l'un des nombreux problèmes qui a finalement pris fin avec le déclassement du programme Call Detail Records, qui, bien qu'il s'agisse de la tentative du Congrès de freiner le programme qui avait débuté en vertu de l'article 215 du Patriot Act, surveillait toujours en masse les métadonnées des communications, y compris la collecte par inadvertance. des millions d'enregistrements de détails d'appels de personnes américaines illégalement.

Ensuite, les protocoles permettent la collecte à des fins de «renseignement étranger», ce qui est beaucoup plus large que la simple recherche de terroristes. Le terme englobe des informations qui, par exemple, pourraient donner aux États-Unis un avantage dans les négociations commerciales. Une fois ces communications collectées, les protocoles permettent au FBI d'utiliser les informations pour des poursuites pénales nationales si elles sont liées à la sécurité nationale. C’est ce que le sénateur Wyden et d’autres membres du Congrès ont souligné à juste titre comme une perquisition «détournée» sans mandat. Et ce ne sont là que quelques-uns des problèmes.

Bien que les protocoles soient complexes et déroutants, le résultat final est que presque tous les Américains voient leurs communications internationales saisies au départ et un grand nombre d'entre elles sont saisies et fouillées par le FBI, la NSA, la CIA et le NCTC, souvent plusieurs fois pour diverses raisons, toutes sans suspicion individuelle, encore moins un mandat.

Deuxièmement, les agences gouvernementales – en particulier le FBI – ne peuvent apparemment pas être dérangées de suivre même ces protocoles faibles. Cela signifie qu'en pratique, nous, utilisateurs, n'avons même pas cette protection minimale. La décision du FISC rapporte que le FBI n'a jamais limité ses recherches à celles liées à la sécurité nationale. Au lieu de cela, les agents interrogent le système 702 pour des enquêtes relatives à la fraude aux soins de santé, à la criminalité transnationale organisée, aux gangs violents, au terrorisme national, à la corruption publique et aux pots-de-vin. Et ce n'est que 7 bureaux extérieurs du FBI examinés. Ce n'est pas un problème nouveau , comme le note le FISC. Bien qu'il semble une fois de plus penser que le FBI a juste besoin de se faire dire à nouveau de le faire et de faire une formation appropriée (ce qu'il n'a pas fait depuis des années). Le tribunal note qu'il est probable que d'autres bureaux extérieurs aient également effectué des recherches pour des crimes ordinaires, mais que le FBI a également omis de faire une surveillance appropriée, nous ne savons tout simplement pas comment.

Un tribunal fédéral n'accepterait pas une telle sottise ….. Pourtant, le FISC est parfaitement disposé à approuver les échecs du FBI et le mépris flagrant du Bureau à l'égard de ses propres décisions d'année en année.

Ensuite, le système d'interrogation de ces informations sensibles avait été conçu pour rendre difficile la non- recherche des données collectées 702, notamment en exigeant que les agents se désengagent (ne pas participer) à la recherche des données 702, puis expirent cette option après seulement trente minutes. Et même dans ce cas, les agents pourraient simplement basculer «oui» pour rechercher 702 données collectées, sans vérification secondaire avant ces recherches. Cela s'est produit plusieurs fois (à notre connaissance) pour permettre des recherches sans aucune justification de sécurité nationale. Le FBI a également continué à mener de manière inappropriée des recherches groupées, qui sont des requêtes groupées volumineuses utilisant plusieurs termes de recherche sans justifications écrites, comme l'exigent les protocoles. Même le FISC qualifie ces recherches d '«aveugles», mais il a réautorisé le programme.

Dans son excellente analyse de la décision, Marcy Wheeler énumère les excuses de l'agence que la Cour a acceptées:

• Il leur a fallu du temps pour faire les changements dans leurs systèmes
• Il a fallu du temps pour former tout le monde
• Une fois que tout le monde a été formé, ils ont tous été renvoyés chez eux pour COVID
• Compte tenu de la formation obligatoire, le personnel «devrait être au courant» des exigences, même si la pratique réelle démontre qu'elles ne le sont pas
• Le FBI ne fait pas autant d'examens sur le terrain
• Les preuves de violations ne sont pas des preuves suffisantes pour conclure que le programme ne protège pas adéquatement la vie privée
• Le système de désinscription pour le matériel FISA – qui est très similaire à celui régissant le dragnet de téléphone et d'Internet à la NSA jusqu'en 2011 et qui a également échoué à faire son travail – n'a pas fait son travail
• Le FBI a toujours fourni des justifications de sécurité nationale pour une série de violations impliquant son système de suivi où un agent n'en avait pas initialement réclamé.
• Les requêtes en masse fonctionnent comme ça depuis novembre 2019
• Il est inquiet mais aura besoin de plus de rapports

Et le chien a également mangé ses devoirs. Bien que plus de rapports semblent bien, c'est la même chose commandée la dernière fois, et la fois d'avant. Le signalement des problèmes devrait conduire à faire quelque chose pour mettre fin aux problèmes.

À ce stade, c'est juste embarrassant. Un tribunal fédéral n'accepterait pas une telle sottise de la part d'un accusé criminel appauvri condamné à des années de prison. Pourtant, le FISC est parfaitement disposé à approuver les échecs du FBI et de la NSA et le mépris flagrant des agences à l'égard de ses propres décisions d'année en année. Toutes les décisions du FISC ne sont pas décevantes. En 2017, nous avons été encouragés par le fait qu'un autre juge du FISC en avait tellement marre qu'il a émis des exigences qui ont conduit à la fin de la recherche «à propos» des données collectées en amont et même à leur destruction partielle. Et les exigences supplémentaires en matière de rapports nous donnent au moins un aperçu de la gravité que nous n'aurions pas autrement.

Mais cette fois, le FISC nous a tous laissés tomber. Il est temps pour le pouvoir judiciaire, qu'il fasse partie du FISC ou non, de se vacciner contre le problème du rejet du quatrième amendement chaque fois que le pouvoir exécutif invoque la sécurité nationale, en particulier lorsque les violations constitutionnelles sont si flagrantes, de longue date et omniprésentes. Le pouvoir judiciaire doit reconnaître l’espionnage de masse comme inconstitutionnel et mettre un terme à ce qu’il en reste. Les Américains méritent mieux que cette mascarade de surveillance.