Le décret de Trump interprète mal une loi clé favorisant la liberté d’expression en ligne et viole le premier amendement

Ce poste a basé son analyse initiale sur un projet de décret. Il a été mis à jour pour refléter la commande finale, disponible ici .

Le décret du président Trump visant les sociétés de médias sociaux est une attaque contre la liberté d'expression en ligne et une tentative transparente de représailles contre Twitter pour sa décision de conserver (enfin, juste pour vérifier les faits) ses publications et de dissuader tout le monde de prendre des mesures similaires. La bonne nouvelle est que, en supposant que l'ordonnance finale ressemble au projet que nous avons examiné mercredi, elle ne survivra pas à un examen judiciaire. Pour voir pourquoi, examinons de plus près sa lecture incorrecte de l'article 230 ( 47 USC § 230 ) et comment l'ordonnance viole le premier amendement.

Lecture erronée du décret exécutif de l'article 230

L'objectif principal de l'ordonnance est d'attaquer l'article 230, la loi qui sous – tend la structure de notre Internet moderne et permet aux services en ligne d'héberger divers forums pour le discours des utilisateurs. Ces plateformes sont actuellement le principal moyen par lequel la majorité des gens s'expriment en ligne. Pour garantir que les entreprises restent en mesure de laisser d'autres personnes s'exprimer en ligne, l'article 230 accorde aux intermédiaires en ligne une large immunité de responsabilité découlant de la publication du discours d'un autre. Il contient deux protections séparées et indépendantes.

Le paragraphe (c) (1) protège de toute responsabilité toutes les décisions de publication traditionnelles liées au contenu créé par d'autres, y compris l'édition, et les décisions de publier ou de ne pas publier. Il protège les plates-formes en ligne de la responsabilité de l'hébergement de contenu généré par les utilisateurs que d' autres prétendent illégal. Par exemple, si Alice a un blog sur WordPress, et Bob accuse Clyde d'avoir dit quelque chose de terrible dans les commentaires du blog, l'article 230 (c) (1) garantit que ni Alice ni WordPress ne sont responsables des déclarations de Bob à propos de Clyde. La sous-section protégerait également Alice et WordPress des réclamations de Bob pour le commentaire de Clyde même si Alice supprimait le commentaire de Bob.

Le paragraphe (c) (2) est une protection supplémentaire et indépendante contre les contestations judiciaires introduites par les utilisateurs lorsque les plateformes décident de modifier ou de ne pas publier du matériel qu'elles jugent obscène ou autrement répréhensible. Contrairement à (c) (1), (c) (2) exige que la décision soit de «bonne foi». Dans le contexte de l'exemple ci-dessus, (c) (2) protégerait Alice et WordPress quand Alice décide de supprimer un terme dans le commentaire de Clyde qu'elle considère comme offensant. Clyde ne peut pas poursuivre Alice avec succès pour cette action éditoriale tant qu'Alice a agi de bonne foi.

Les protections légales prévues aux paragraphes (c) (1) et (c) (2) sont totalement indépendantes les unes des autres. Rien dans le libellé de l'article 230 ne justifie l'immunité de (c) (1) sur les plates-formes obtenant l'immunité en vertu de (c) (2). Et les tribunaux , y compris la Cour d'appel des États-Unis pour le neuvième circuit, ont correctement interprété les dispositions comme des boucliers de responsabilité distincts et indépendants:

Le paragraphe (c) (1), à lui seul, dégage de toute responsabilité toute décision de publication, qu'il s'agisse de modifier, de supprimer ou de publier, en ce qui concerne le contenu généré entièrement par des tiers. Le paragraphe (c) (2), pour sa part, fournit une protection supplémentaire contre la responsabilité, mais uniquement pour «toute action volontairement prise de bonne foi pour restreindre l'accès ou la disponibilité de matériel que le fournisseur … considère obscène. . ou autrement répréhensible. "

Même si ni la loi ni les opinions judiciaires qui l'interprètent ne combinent ces deux dispositions de l'article 230, l'ordonnance demande à la Federal Communications Commission de commencer une réglementation et d'envisager de lier les protections de responsabilité de ces deux dispositions. L'ordonnance demande à la FCC d'examiner si une constatation selon laquelle une plate-forme n'a pas agi de «bonne foi» en vertu du paragraphe (c) (2) empêche également la plate-forme de revendiquer l'immunité en vertu du paragraphe (c) (1).

En bref, l'ordonnance charge les agences gouvernementales de définir la «bonne foi» et éventuellement de décider si la décision d'une plate-forme de modifier, de supprimer ou de modérer le contenu généré par l'utilisateur y répond, sous peine de perdre l'accès à toutes les protections de l'article 230.

Si l'ordonnance entraînait une interprétation des règles de la FCC de 230 de cette façon, un seul acte d'une plate-forme de modification du contenu utilisateur que le gouvernement n'aime pas pourrait entraîner la perte des deux types de protections sous 230. Cela fonctionnera essentiellement comme un déclencheur pour supprimer les protections de l'article 230 entièrement à partir d'une foule de tout ce que quelqu'un n'est pas d'accord. Mais l'impact de ce déclencheur serait beaucoup plus large que le simple fait d'être responsable des activités de modération prétendument effectuées de mauvaise foi: une fois qu'une plateforme a été jugée de mauvaise foi, elle pourrait perdre (c) (1) l'immunité pour tout le contenu généré par l'utilisateur. , pas seulement le contenu déclenchant. Cela pourrait entraîner des plates-formes soumises à un torrent de litiges privés pour des milliers de décisions de publication totalement indépendantes.

Les problèmes du premier amendement du décret

En reculant d'un pas, l'ordonnance prétend donner à la branche exécutive et aux agences fédérales un puissant levier pour forcer les plateformes à publier ce que le gouvernement veut qu'elles publient, sous peine de perdre les protections de l'article 230. Mais même si l'article 230 le permet, et ce n'est pas le cas, le premier amendement interdit de telles intrusions dans la liberté éditoriale et de conservation.

La Cour suprême a toujours confirmé le droit des éditeurs de prendre ce type de décisions éditoriales. Bien que l'ordonnance reproche aux plates-formes de médias sociaux de ne pas être des canaux purement passifs de discours des utilisateurs, la Cour a tiré le droit du premier amendement de cette caractéristique même.

Dans sa décision de 1974 dans Miami Herald Co c. Tornillo , la Cour a expliqué:

Un journal est plus qu'un réceptacle passif ou un conduit pour les nouvelles, les commentaires et la publicité. Le choix du matériel à publier dans un journal, les décisions prises quant aux limitations de la taille et du contenu du journal, et le traitement des questions publiques et des fonctionnaires – qu'ils soient justes ou injustes – constituent l'exercice d'un contrôle éditorial et d'un jugement . Il reste à démontrer comment la réglementation gouvernementale de ce processus crucial peut être exercée conformément aux garanties du Premier Amendement d'une presse libre telles qu'elles ont évolué jusqu'à présent.

Les tribunaux ont systématiquement appliqué cette règle aux plateformes de médias sociaux, y compris la récente décision du 9ème Circuit dans Prager U c. Google et une décision rendue hier par la Cour d'appel des États-Unis pour le district de Columbia dans une affaire portée par Freedom Watch et Laura Loomer contre Google . Dans un autre cas, un tribunal a statué que lorsque les plates-formes en ligne «sélectionnent et organisent les documents des autres, et ajoutent l'ordre primordial qui fait que certains documents sont affichés en premier et d'autres en dernier, ils s'engagent dans une expression de premier amendement entièrement protégée – la présentation d'une compilation éditée de discours généré par d'autres personnes. "

Et juste le dernier mandat dans Manhattan Community Access c. Halleck , la Cour suprême a rejeté l'argument selon lequel le fait d'héberger le discours d'autrui a nié ces libertés éditoriales. La Cour a écrit: « En bref, le simple fait d'héberger le discours d'autrui n'est pas une fonction publique exclusive et traditionnelle et ne transforme pas à lui seul des entités privées en acteurs étatiques soumis aux contraintes du Premier Amendement.»

Il a poursuivi en notant que «Benjamin Franklin n'avait pas à faire fonctionner son journal comme« une diligence, avec des sièges pour tout le monde »» et que «la Constitution n'empêche pas les propriétaires privés et les locataires privés d'exercer une discrétion éditoriale sur le discours et les conférenciers. sur leur propriété. "

La Cour suprême a également affirmé que ces principes s'appliquaient «indépendamment du fait que quelque chose« soit un forum plus dans un sens métaphysique que dans un sens spatial ou géographique ».»

L'EFF a déposé des mémoires d'amicus dans Prager U et Manhattan Community Access , exhortant ce résultat. Ces affaires empêchent ainsi le président de s'immiscer dans les décisions éditoriales des plateformes et de les transformer en forums publics proches des parcs et des trottoirs.

Mais même si le premier amendement n'était pas impliqué, le président ne peut pas utiliser un ordre pour réécrire un acte du Congrès. En passant 230, le Congrès n'a pas accordé à l'exécutif la capacité de fixer des règles sur la façon dont la loi devrait être interprétée ou mise en œuvre. L'ordre ne peut pas abroger le pouvoir que le Congrès n'a pas donné au président.

Nous devrions voir cet ordre à la lumière de ce qui l'a incité: le désaccord personnel du président avec les décisions de Twitter de gérer ses propres tweets. Ainsi, malgré les louanges élevées de l'ordre pour «un débat libre et ouvert sur Internet», cet ordre n'est en aucun cas basé sur un souci plus large de liberté d'expression et de la presse.

En effet, cette administration a montré peu de respect et beaucoup de mépris pour la liberté d'expression et la presse. Nous sommes sceptiques quant au fait que l'ordonnance fera avancer les idéaux de liberté d'expression ou sera mise en œuvre à juste titre.

Il existe des préoccupations légitimes concernant l'état actuel de l'expression en ligne, notamment la manière dont une poignée de plateformes puissantes ont centralisé la parole des utilisateurs au détriment de la concurrence sur le marché des services en ligne et de la confidentialité et de la liberté d'expression des utilisateurs. Mais l'ordonnance annoncée aujourd'hui ne répond pas à ces préoccupations légitimes et n'est pas le véhicule pour résoudre ces problèmes. Au lieu de cela, cela représente une tentative lourde de la part du président de riposter contre une entreprise américaine pour ne pas avoir fait son offre. Il faut l'arrêter.