La Cour suprême renvoie les mauvais épagneuls à l’école d’obéissance, laisse le test de Rogers pratiquement intact

La question de savoir quand vous pouvez utiliser une marque est une question que nous rencontrons tout le temps et qui est souvent mal comprise . De nombreuses entreprises parmi les plus grandes et les plus puissantes du monde sont fanatiques de leurs marques. Mais cela signifie que le public ne sait souvent pas comment ses droits au premier amendement se comparent au pouvoir de censure des droits de marque. Tout cela a atteint son paroxysme dans une affaire concernant un jouet pour chien.

La Cour suprême des États-Unis a rendu une décision jeudi dans l'affaire Jack Daniel's Properties v. VIP Products , une affaire de marque sur laquelle nous nous sommes penchés dans un mémoire d'amicus . La principale question devant la Cour était de savoir si le critère de Rogers – un test spécial pour la contrefaçon de marque qui protège davantage la liberté d'expression – devait être appliqué à la parodie de VIP des marques de Jack Daniel pour un jouet pour chien "Bad Spaniels". Les jouets pour chiens de fantaisie ne sont pas exactement notre objectif habituel chez EFF, mais cette affaire était importante car la Cour suprême n'avait jamais statué sur la validité du test de Rogers . Les militants, les artistes et les internautes réguliers utilisent fréquemment les marques de commerce à des fins expressives, et le test de Rogers offre une protection importante contre les menaces juridiques.

La bonne nouvelle est que la Cour n'a pas rejeté le critère de Rogers , ni modifié le critère lui-même. Au lieu de cela, il s'est prononcé contre VIP pour des motifs plus étroits, estimant que les protections renforcées du premier amendement de Rogers ne s'appliquaient pas parce que VIP utilisait "Bad Spaniels" comme sa propre marque, c'est-à-dire pour identifier la source du produit.

Comme l'a expliqué la Cour, la caractéristique déterminante d'une marque de commerce est qu'elle signale la source d'un bien ou d'un service aux consommateurs. Par exemple, lorsque vous voyez le mot « Oreo » sur un paquet de cookies, vous savez que ces cookies proviennent de la même entreprise que tous les autres paquets de cookies Oreo. Cela fait de "Oreo" une marque de commerce. Sur ce même emballage, vous pouvez également voir les mots "biscuits sandwich au chocolat". Cela vous donne des informations sur ce qu'il y a à l'intérieur, mais cela ne vous dit rien sur qui a créé les cookies, de sorte que cette phrase ne fonctionne pas comme une marque. La loi sur les marques repose sur l'hypothèse que savoir qui a fabriqué vos cookies (ou jouet pour chien ou whisky) vous aide à décider quoi acheter. La loi réglemente l'utilisation des marques afin que les consommateurs puissent se fier en toute confiance à leurs associations entre marque, source et expérience.

De l'avis de la Cour, l'utilisation de la marque de quelqu'un d'autre (ou d'une version modifiée de celle-ci) pour désigner la source de vos propres produits « relève du cœur du droit des marques » et ne mérite donc pas une protection accrue du premier amendement, même si vous êtes également l'utiliser pour transmettre un autre message. Si vous n'utilisez pas du tout la marque comme identifiant de source, le test de Rogers peut toujours s'appliquer à toute réclamation pour contrefaçon contre vous.

Nous sommes soulagés que le test de Rogers reste pratiquement intact, et nous aimerions penser que notre mémoire d'amicus sur l'importance sociale des utilisations expressives des marques et le test de Rogers ont aidé à persuader la Cour de garder sa position étroite. Néanmoins, nous avons des inquiétudes quant à la façon dont la Cour a statué.

Un problème est que les intérêts du premier amendement peuvent justifier une protection accrue même pour les identificateurs de source lorsqu'ils sont attachés à des œuvres expressives. Comme nous l'avons expliqué dans un mémoire d'amicus que nous avons déposé dans une affaire du neuvième circuit concernant l'utilisation par un média du nom "Punchbowl News", les termes d'identification de la source peuvent également être des éléments importants de l'expression d'un orateur. De plus, les enjeux du premier amendement sont toujours plus élevés dans les affaires de marques impliquant des œuvres expressives, car une décision peut entraîner l'élimination d'informations et d'idées de la sphère publique. Le Neuvième Circuit a d'abord émis un avis d'accord avec nous. Mais lorsque la Cour suprême a accordé une révision dans l'affaire Jack Daniel's , le neuvième circuit a suspendu l'exécution de sa décision en attendant l'issue de cette affaire.

Pire encore, même l'expression qui ne permet pas d'identifier la source peut être lésée si un tribunal se trompe ou si le fardeau de contester cette question refroidit l'expression légale. Dans certains cas, l'utilisation contestée n'agira évidemment pas comme un identifiant de source et la décision de Jack Daniel ne fera donc aucune différence. Pensez aux peintures d'Andy Warhol sur les boîtes de soupe Campbell : personne ne penserait jamais que l'inclusion des marques déposées de Campbell était destinée à vous dire qui a fait les peintures. Mais il y aura aussi des cas plus proches. Par exemple, un t-shirt portant la marque "JUST DO IT" de Nike sous une image du tuyau vaguement en forme de swoosh du tableau de René Magritte "La trahison des images". Nous pensons qu'il est évident que le graphique ne fonctionne pas comme une marque. Mais cela pourrait se rapprocher de la façon dont Nike utilise ses propres marques, et les tribunaux sont déjà plus réticents à appliquer le critère de Rogers dans les cas impliquant des t-shirts ou d'autres supports qu'ils considèrent comme des formes d'art «commerciales» plutôt que traditionnelles, même si le l'expression n'en est pas moins précieuse.

Enfin, il est troublant que la Cour soit passée directement de la conclusion que les utilisations de la marque d'identification de la source relèvent du « cœur » du droit des marques à la conclusion qu'aucun autre examen du premier amendement n'était nécessaire. Cette approche est conforme à une tendance frustrante dans les affaires de marques et de droits d'auteur à se passer des formes traditionnelles – et plus protectrices – d'analyse du premier amendement appliquées aux restrictions d'expression dans d'autres domaines du droit. Malgré les propres efforts du Congrès pour tenir compte des problèmes de liberté d'expression, les droits statutaires ne l'emportent jamais sur les droits constitutionnels, et nous sommes déçus que la Cour n'ait pas évalué les problèmes ici en conséquence.