Le tribunal de surveillance du renseignement étranger a tourné en dérision le droit constitutionnel à la vie privée

La dernière preuve que l'article 702 de la loi sur le renseignement de surveillance étrangère (FISA) doit être supprimée ou radicalement réformée est arrivée le mois dernier sous la forme d'une ordonnance nouvellement non scellée de la Cour de surveillance du renseignement étranger (FISC) détaillant les violations massives de la vie privée des Américains par le FBI .

L' ordre FISC est rempli de problèmes. Il décrit les violations répétées et généralisées par le gouvernement – sur une période de sept ans – des procédures de recherche de ses bases de données de communications Internet impliquant des Américains, le tout sans mandat. Ces perquisitions incluaient des personnes et des groupes particulièrement sensibles, y compris des donateurs à une campagne politique. Et cela montre que le FISC donne au FBI des remaniements sans fin, proclamant à chaque fois que le pouvoir exécutif a fait des pas «prometteurs» vers le respect de procédures qui sont en grande partie laissées à la conception des avocats du gouvernement.

Le plus choquant, cependant, est peut-être l'analyse du tribunal sur la manière dont le quatrième amendement devrait s'appliquer aux « fouilles secrètes » du FBI dans les communications des Américains. Ces perquisitions se produisent lorsque le FBI interroge des données de la section 702 qui ont été apparemment collectées à des fins de renseignement étranger sans mandat, mais qui incluent une personne sur le sol américain dans la communication.

Bien que le tribunal ait reconnu que le volume de communications privées des Américains recueillies à l'aide de l'article 702 est "substantiel dans l'ensemble", et que le FBI recherche régulièrement ces communications sans mandat pour des questions courantes, il a estimé que les garanties souvent enfreintes du gouvernement sont cohérentes. avec le quatrième amendement et "se prémunir adéquatement contre les erreurs et les abus". Lorsque l'EFF écrit que l'article 702 et des programmes similaires ont créé une « large exception de sécurité nationale à la Constitution », c'est ce que nous voulons dire.

Tant que l'article 702 a été débattu, ses défenseurs ont assuré au public que le FISC est comme n'importe quel autre tribunal fédéral : indépendant du pouvoir exécutif en vertu de l'article III de la Constitution et chargé de protéger les droits individuels. Mais comme le montre cette dernière ordonnance, l'exécution de cette obligation par le FISC ne ressemble en rien à la façon dont d'autres tribunaux relevant de l'article III ont traité les mêmes questions, même lorsque ces tribunaux ont été paralysés par un secret injustifié autour des faits de surveillance de la sécurité nationale.

L'exemple en est l'avis de 2019 de la Cour d'appel des États-Unis pour le deuxième circuit dans United States v. Hasbajrami . Hasbajrami était une affaire criminelle dans laquelle des agents du gouvernement ont lu les courriels d'un résident américain recueillis à l'aide de la section 702 et l'ont accusé de soutenir une organisation terroriste. Comme pour toutes les autres poursuites pénales impliquant la FISA, la défense n'a pas eu accès à des preuves sur la manière dont le gouvernement a effectivement utilisé le 702 pour surveiller Hasbajrami. Pourtant, même avec cet examen injustement étroit, en appel, le deuxième circuit a pressé le gouvernement sur d'importantes questions constitutionnelles, y compris les perquisitions déguisées. Il a même ordonné au gouvernement de soumettre des informations supplémentaires sur les raisons pour lesquelles les fouilles par des moyens détournés ne violaient pas le quatrième amendement.

Dans son avis Hasbajrami , le deuxième circuit a écrit que quelles que soient les procédures mises en place par le FBI pour les recherches par des portes dérobées, ces recherches doivent être traitées comme des "événements distincts du quatrième amendement". En d'autres termes, chaque fois que le gouvernement effectue une de ces perquisitions, il doit s'assurer qu'il ne viole pas de manière déraisonnable la vie privée des Américains. Les motifs du tribunal pour parvenir à cette conclusion sont dignes de mention :

(1) Selon le précédent de la Cour suprême, juste parce que le gouvernement entre en possession des communications privées d'une personne – comme le fait régulièrement la NSA avec l'article 702 – le gouvernement n'est pas nécessairement autorisé à les lire sans obtenir un mandat.

(2) Les «vastes capacités technologiques» de la section 702 signifient que le gouvernement peut simplement jeter les communications des Américains dans des bases de données et les rechercher à une date ultérieure sans rapport avec un objectif sans rapport avec la «collecte fortuite» d'origine.

(3) Même si l'article 702 interdit de cibler directement les résidents américains, « la NSA peut avoir collecté toutes sortes d'informations sur un individu, dont la somme peut ressembler à ce que la NSA aurait collecté si elle avait directement ciblé cet individu dans un premier temps ». lieu."

(4) L'agence qui effectue les recherches est importante. L'exemple donné par le tribunal qui soulèverait des préoccupations concernant le quatrième amendement ? "Les requêtes du FBI ont été dirigées vers une archive plus importante de millions de communications collectées et stockées par la NSA à des fins de renseignement étranger, au cas où quelque chose dans ces fichiers pourrait contenir des informations incriminantes sur une personne d'intérêt pour les forces de l'ordre nationales." C'est exactement la question qui était devant le FISC dans ce dernier avis.

De toute évidence, l'opinion du deuxième circuit soulève un certain nombre de questions sérieuses quant à savoir si une seule recherche de porte dérobée est constitutionnelle. Cette préoccupation est aggravée par les centaines de milliers de recherches effectuées par les requêtes agrégées du gouvernement en vertu de la section 702, ce qui représente une violation massive de la vie privée des Américains.

Même si le FISC n'a pas lutté avec ces questions de manière adéquate dans le passé – et il ne l'a pas fait – on s'attendrait à ce que le tribunal prenne note de l' opinion Hasbajrami et propose sa propre analyse. Vous auriez tort. L'opinion nouvellement non scellée est apparemment la première fois que le FISC considère Hasbajrami , et en un peu plus d'une page, le FISC a écrit qu'il était "respectueusement" en désaccord avec le fait que chaque recherche devrait être considérée comme un événement distinct du quatrième amendement. Au lieu de cela, il "a adhéré" à sa conclusion précédente selon laquelle les propres procédures du gouvernement protègent la vie privée "dans son ensemble". Ainsi, l'étendue de la collecte et de la recherche n'était pas pertinente, tout comme l'incapacité constante du gouvernement à suivre ses procédures. Mais comme nous l'avons déjà dit, permettre au gouvernement de prétendre que les protocoles sont suffisants pour protéger nos droits constitutionnels renverse le quatrième amendement.

Le traitement par le FISC des recherches de porte dérobée se moque du droit à la vie privée. Dans Hasbajrami , le tribunal n'avait pas de dossier sur les perquisitions effectuées par des moyens détournés contre M. Hasbajrami, ce qui signifie qu'il ne pouvait pas dire avec certitude ce que le quatrième amendement exigeait. Dans cet avis du FISC, cependant, le tribunal s'est vu présenter un dossier complet de recherches par des moyens détournés – ainsi que la possibilité de compléter le dossier factuel à sa satisfaction – et le tribunal a néanmoins refusé de confronter ce qui le regardait en face.

Le refus du FISC d'appliquer le quatrième amendement est une autre raison pour laquelle la surveillance permise par l'article 702 doit être supprimée ou radicalement réformée. Un point de départ est une exigence dans la loi elle-même que le gouvernement obtienne un mandat avant de rechercher dans ses bases de données les communications des Américains, ce qui répondrait aux préoccupations du deuxième circuit à Hasbajrami. Notre vie privée ne devrait pas dépendre de l'autocontrôle du FBI et de l'interprétation déformée de la Constitution par le tribunal secret.