Ce qui fonctionne vraiment et ce qui ne fonctionne pas pour une utilisation équitable dans le DMCA

Le 28 juillet, le Comité sénatorial de la magistrature a tenu une autre dans sa série d'audiences d'un an sur le Digital Millennium Copyright Act (DMCA). Le sujet de cette audition était « Comment le DMCA envisage-t-il les limitations et exceptions comme l'utilisation équitable? "

Nous sommes heureux que le Congrès pose la question. Sans une utilisation équitable, une grande partie de notre culture commune serait inaccessible, bouclée par le droit d'auteur. L'utilisation équitable crée un espace de respiration pour l'innovation et la nouvelle créativité en nous permettant de réutiliser et de commenter des œuvres existantes. Comme Sherwin Siy, principal responsable des politiques publiques de la Wikimedia Foundation, l'a déclaré dans son témoignage: «Ces utilisations équitables ne sont pas de rares exceptions aux droits exclusifs de la loi sur le droit d'auteur, mais un aspect omniprésent de la loi, qui fonctionne constamment. L'utilisation équitable favorise non seulement le journalisme, la critique et l'éducation, mais garantit également que nos activités quotidiennes ne violent pas constamment les droits d'auteur. Surtout maintenant qu'une grande partie de nos vies se déroule devant la caméra et en ligne. »

Malheureusement, la réponse à la question du Congrès est: pas assez. Le DMCA, en particulier, de par sa conception et tel qu'il est interprété, ne fait pas assez pour protéger les usages loyaux en ligne. C'est le cas à la fois de la section 1201 du DMCA – la disposition «anti-contournement» qui interdit les interférences sur les restrictions technologiques sur les œuvres protégées par le droit d'auteur – et de la section 512 – la disposition qui exonère les plates-formes de la responsabilité pour violation du droit d'auteur par leurs utilisateurs tant que certaines les conditions sont remplies.

Utilisation équitable et avis et retrait

Le DMCA était censé être une grande affaire, équilibrant les besoins des entreprises technologiques, des titulaires de droits et des utilisateurs. L'article 512 incarne un système soigneusement conçu qui, lorsqu'il est correctement déployé, offre aux fournisseurs de services une protection contre la responsabilité, les propriétaires de droits d'auteur des outils pour contrôler la violation et les utilisateurs la capacité de contester l'utilisation inappropriée de ces outils. Sans l'article 512, le risque de paralyser la responsabilité pour les actes des utilisateurs aurait empêché l'émergence de la plupart des médias sociaux que nous utilisons aujourd'hui.

Mais le Congrès savait que les puissants incitatifs de la section 512 pouvaient entraîner la censure du contenu licite d'Internet, sans examen judiciaire préalable, et encore moins un préavis à la personne qui a publié le matériel, ou une opportunité de contester le retrait. Par exemple, les utilisateurs font souvent un usage loyal des œuvres protégées par le droit d'auteur dans toutes sortes d'expressions en ligne. Cette utilisation est autorisée par la loi, dans le cadre des «adaptations intégrées du premier amendement» du droit d'auteur. Néanmoins, il est souvent ciblé pour être retiré dans le cadre du DMCA.

Pour la section 512, les protections des utilisateurs sont censées se trouver dans les sections 512 (g) et 512 (f). Dans la pratique, aucune de ces sections n'a fonctionné comme prévu.

La section 512 (g) énonce les exigences relatives aux contre-notifications. En théorie, si un retrait est émis contre une œuvre faisant un usage loyal, la cible peut envoyer un contre-avis pour que l'œuvre soit restaurée. Le contre-avis contient des informations personnelles du créateur et un accord pour faire l'objet d'une action en justice. Si la personne ou l'organisation ne répond pas au contre-avis par une action en justice dans les deux semaines, le travail reprend. En pratique, très peu de contre-avis sont envoyés , même lorsque le retrait initial était défectueux.

512f) était censé dissuader les retraits ciblant des utilisations licites en donnant aux personnes lésées la possibilité de tenir les expéditeurs responsables. Encore une fois, dans la pratique, cela n'a guère contribué à empêcher les retraits abusifs et faux .

La professeure de droit de Columbia, Jane C. Ginsburg, était d'accord, disant que ces parties de 512 «n'ont peut-être pas toujours fonctionné comme prévu». Elle a souligné que les systèmes automatisés d'avis de retrait ne tiennent pas compte de l'utilisation équitable et qu'il y a relativement peu de contre-avis. Elle a admis que «la peur ou l'ignorance» amèneraient les utilisateurs à ne pas profiter des contre-avis, un point étayé par des cas de trolling et le caractère intimidant des contre-avis.

La preuve de la façon dont les utilisateurs évitent le processus a été donnée par Rick Beato, un musicien qui a également une chaîne YouTube populaire qui enseigne la théorie musicale. Il a noté qu'il avait réalisé 750 vidéos YouTube, dont 254 ont été démonétisées et 43 ont été bloquées ou supprimées. Beato a noté qu'il n'a jamais rien contesté – c'est trop de problèmes.

Plusieurs témoins ont préconisé la création d'une sorte de «règlement extrajudiciaire des différends» pour faciliter le retrait et la restauration du contenu. Nous ne sommes pas d'accord. La section 512 rend déjà les retraits beaucoup trop faciles. L'expérience des 22 dernières années montre à quel point le droit fondamental à la liberté d'expression est lésé par des systèmes extrajudiciaires comme le DMCA. La réponse aux échecs du DMCA ne peut en être une autre .

Quant au modèle européen, il n'y a aucun moyen de concilier la directive sur le droit d'auteur avec une utilisation équitable. La directive sur le droit d'auteur de l'Union européenne oblige effectivement les entreprises à s'assurer que rien n'est jamais publié sur leurs plates-formes qui pourrait être en infraction. Cela les incite à trop supprimer, plutôt que de tenir compte de l'utilisation équitable. Et pour répondre à ce besoin, des filtres deviennent nécessaires. Cela crée donc une règle obligeant les fournisseurs de services en ligne à envoyer tout ce que nous publions sur Internet à des filtres d'apprentissage automatique de type boîte noire qui bloqueront tout ce que les filtres classent comme «violation du droit d'auteur». Et, comme Beato l'a témoigné à l'audience, les filtres ne permettent pas de distinguer les utilisations équitables, même évidentes. Par exemple, ses vidéos éducatives ont été supprimées et démonétisées à cause d'un filtre. Et il n'est pas seul.

Des témoins ont également suggéré que l'utilisation équitable s'est trop étendue. Il s'agit d'une réaffirmation du vieil épouvantail du «fluage de l'utilisation équitable», et cela suppose que l'utilisation équitable est gravée dans la pierre. En fait, l'utilisation équitable, qui est flexible de par sa conception, consiste simplement à suivre l'évolution du paysage en ligne et à protéger les droits des utilisateurs.

Comme l'a dit le témoin Joseph Gratz:

Personne n'aime que sa parole, son travail ou sa musique soient utilisées de manière incontrôlable. Mais c'est exactement ce que protège l'usage loyal. Et c'est exactement ce que protège le premier amendement. Que le titulaire du droit d'auteur aime ou non l'utilisation, et en fait, encore plus lorsque le titulaire du droit d'auteur n'aime pas l'utilisation, une utilisation équitable est nécessaire pour garantir que la libre expression puisse prospérer.

Utilisation équitable, mesures de protection des droits d'auteur et droit de réparation

Dans l'ensemble, la section 512 prend en charge une grande partie de l'expression en ligne malgré ses défauts. On ne peut pas en dire autant de l'article 1201. L'article 1201 interdit le contournement d'une protection technologique sur une œuvre protégée par le droit d'auteur, même si vous le faites pour une raison par ailleurs légitime.

Cela semble déroutant? C'est. Grâce à une utilisation équitable, vous avez le droit légal d'utiliser du matériel protégé par le droit d'auteur sans autorisation ni paiement. Mais grâce à la section 1201, vous n'avez pas le droit de casser les verrous numériques qui pourraient vous empêcher de vous livrer à cette utilisation équitable. Et cela, à son tour, a eu une foule de conséquences imprévues, telles que l' entrave au droit de réparation .

La seule façon d'être en sécurité en vertu de la loi est d'obtenir une exemption du Copyright Office, qui accorde des exemptions aux catégories d'utilisations tous les trois ans. Et même si votre utilisation est couverte par une exemption, cette exemption doit être continuellement renouvelée. En d'autres termes, vous devez participer à un régime de licence de parole inconstitutionnel, en demandant l'autorisation du Copyright Office pour exercer vos droits de parole.

Néanmoins, Christopher Mohr, vice-président pour la propriété intellectuelle et avocat général de la Software and Information Industry Association, a qualifié la section 1201 de succès car elle aurait empêché la «prolifération des outils de piratage dans les grandes surfaces». Et Ginsburg a indiqué que le processus d'exemption triennal était un succès. Elle a déclaré qu'il «répond efficacement au défi essentiel» consistant à trouver un équilibre entre le besoin de contrôles et les droits des utilisateurs.

C'est une façon de voir les choses. Un autre est que même si vous disposez d'une exemption vous permettant d'accéder à du matériel que vous avez le droit constitutionnel d'utiliser, vous ne pouvez pas avoir quelqu'un avec le savoir-faire technologique pour le faire à votre place et personne n'est censé vous fournir un outil pour faites-le vous-même, non plus. Vous devez tout faire par vous-même.

Donc, si vous êtes, par exemple, l'un des agriculteurs qui essaie de réparer votre propre tracteur , vous avez maintenant une exemption qui vous permet de le faire. Mais vous ne pouvez toujours pas vous rendre dans un magasin de réparation indépendant pour demander à un expert de vous laisser entrer. Vous ne pouvez pas utiliser un outil préfabriqué pour vous aider à entrer. C'est un résultat manifestement absurde.

Nous sommes heureux que le Congrès pose des questions sur l'utilisation équitable dans le cadre du DMCA. Nous souhaitons qu'il y ait de meilleures réponses.