Les soi-disant «recherches de consentement» portent atteinte à nos droits numériques

Imaginez ce scénario: vous rentrez chez vous. La police vous arrête, prétendument pour une infraction au code de la route. Une fois que vous avez fourni votre licence et votre inscription, l'agent vous prend au dépourvu en vous demandant: "Puisque vous n'avez rien à cacher, cela ne vous dérange pas de déverrouiller votre téléphone pour moi, n'est-ce pas?" Bien sûr, vous ne voulez pas que l'agent copie ou fouille toutes les informations privées sur votre téléphone. Mais ils ont un badge et une arme à feu, et tu veux juste rentrer chez toi. Si vous êtes comme la plupart des gens, vous vous conformez à contrecœur.

La police utilise ce stratagème, des milliers de fois par an, pour contourner l'exigence du quatrième amendement selon laquelle la police doit obtenir un mandat, sur la base de la conclusion indépendante d'un juge de la cause probable du crime, avant de fouiller le téléphone de quelqu'un. Ces «recherches de consentement», nommées de manière trompeuse, envahissent notre vie privée numérique, accablent de façon disparate les personnes de couleur, sapent la surveillance judiciaire des fouilles policières et reposent sur une fiction juridique.

Les législatures et les tribunaux doivent agir. Dans les contextes hautement coercitifs, comme les contrôles routiers, la police doit être interdite de mener des «recherches de consentement» sur nos téléphones et appareils similaires.

Dans des contextes moins coercitifs, ces «recherches de consentement» doivent être strictement limitées. La police doit avoir des soupçons raisonnables que le crime est en cours. Ils doivent collecter et publier des statistiques sur les recherches de consentement, pour dissuader et détecter le profilage racial. La portée du consentement doit être interprétée de manière restrictive. Et la police doit dire aux gens qu'ils peuvent refuser.

D'autres types de recherches numériques invasives reposent actuellement sur le «consentement» également. Les écoles l'utilisent pour rechercher les téléphones des élèves mineurs. La police l'utilise également pour accéder aux données des appareils Internet des objets (IoT) à domicile, comme les caméras de sonnette Amazon Ring, qui sont rationalisées pour les demandes de police en masse. Ces demandes de «consentement» doivent également être limitées.

Le «consentement» est une fiction juridique

La fin de la «recherche de consentement» autour de l'exigence du mandat repose sur une fiction juridique: les personnes qui disent «oui» à la demande de «consentement» d'un agent ont en fait consenti. Le péché doctrinal originel est Schneckloth v. Bustamonte (1973), qui a statué que le «consentement» seul est une base légale pour la fouille, même si la personne fouillée n'était pas au courant de son droit de refuser. Comme l'a expliqué le juge Thurgood Marshall dans sa dissidence:

Tout ce que la police doit faire, c'est mener ce qui sera inévitablement une mascarade consistant à demander le consentement. S'ils affichent une quelconque fermeté, une expression verbale d'assentiment se produira sans aucun doute.

L'histoire a donné raison au juge Marshall. Les données de terrain montrent que la très grande majorité des gens donnent leur «consentement». Par exemple, les statistiques sur tous les arrêts routiers dans l'Illinois, pour 2015 , 2016 , 2017 et 2018 , montrent qu'environ 85% des conducteurs blancs et environ 88% des conducteurs minoritaires donnent leur consentement.

Les données de laboratoire montrent la même chose. Par exemple, une étude de 2019 dans le Yale Law Journal , intitulée « Le caractère volontaire du consentement volontaire », a demandé à chaque participant de déverrouiller son téléphone pour une recherche. Les taux de conformité étaient de 97% et 90%, dans deux cohortes d'environ 100 personnes chacune.

L'étude a demandé séparément à d'autres personnes si une personne raisonnable hypothétique accepterait de déverrouiller leur téléphone pour une recherche. Ces participants n'ont pas eux-mêmes été invités à donner leur consentement. Environ 86% et 88% de ces deux cohortes (encore une fois environ 100 participants chacune) ont prédit qu'une personne raisonnable refuserait d'accorder son consentement. Les auteurs ont observé que cette «lacune d'empathie» apparaît dans de nombreuses expériences de psychologie sociale sur l'obéissance. Ils ont averti que les juges, dans la sécurité de leur cabinet, peuvent supposer que les automobilistes arrêtés par la police se sentent libres de refuser les demandes de fouille – alors que les automobilistes ne le font pas.

Pourquoi les gens peuvent-ils se conformer aux demandes de recherche de la police alors qu'ils ne le souhaitent pas? Beaucoup ne savent pas qu'ils peuvent refuser. Beaucoup d'autres craignent raisonnablement les conséquences d'un refus, y compris une détention plus longue, des contraventions pour excès de vitesse ou même une nouvelle escalade, y compris la violence physique. De plus, de nombreux officiers avisés utilisent leur choix de mots et leur ton pour danser sur la ligne entre les commandes – qui nécessitent une suspicion objective – et les demandes – qui ne le font pas.

Les «recherches de consentement» sont répandues

En octobre 2020, Upturn a publié une étude décisive sur les fouilles policières de nos téléphones, appelée « Extraction de masse ». Il a révélé que plus de 2 000 organismes d'application de la loi, situés dans les 50 États, ont acheté une technologie de surveillance qui peut effectuer des recherches «médico-légales» sur nos appareils mobiles. De plus, la police a utilisé cette technologie des centaines de milliers de fois pour extraire des données de nos téléphones.

L'étude Upturn a également révélé que la police avait fondé nombre de ces recherches sur le «consentement». Par exemple, les recherches de consentement représentent 38% de toutes les recherches de téléphones portables dans le comté d'Anoka, au Minnesota; environ un tiers à Seattle, Washington; et 18% dans le comté de Broward, en Floride.

Les recherches «manuelles» sont beaucoup plus courantes, dans lesquelles les agents eux-mêmes examinent les données de nos téléphones, sans l'aide d'un logiciel externe. Par exemple, il y avait un ratio de dix pour un entre les recherches manuelles et les recherches médico-légales effectuées par les douanes et la protection des frontières des États-Unis au cours de l'exercice 2017. Les recherches manuelles sont tout aussi menaçantes pour notre vie privée. La police accède pratiquement aux mêmes données (sauf que certaines recherches médico-légales récupèrent des données «supprimées» ou contournent le cryptage). De plus, il est de plus en plus facile pour la police d'utiliser les outils de recherche intégrés d'un téléphone pour localiser les données pertinentes. Comme pour les recherches médico-légales, il est probable qu'une grande partie des recherches manuelles se fasse par "consentement".

Les «recherches de consentement» empiètent sur la confidentialité

Les fouilles téléphoniques sont extrêmement envahissantes pour la vie privée, comme l'a expliqué la Cour suprême des États-Unis dans Riley c.Californie (2014). Dans cette affaire, la Cour a statué qu'une arrestation à elle seule ne dispense pas la police de son obligation ordinaire d'obtenir un mandat avant de fouiller un téléphone. Quantitativement, nos téléphones ont «une immense capacité de stockage», y compris «des millions de pages de texte». Qualitativement, ils «collectent en un seul endroit de nombreux types distincts d'informations – une adresse, une note, une ordonnance, un relevé bancaire, une vidéo – qui révèlent bien plus en combinaison que tout enregistrement isolé.» Ainsi, les recherches par téléphone «ne ressemblent guère» aux recherches de conteneurs comme les sacs qui sont «limitées par les réalités physiques». Les recherches par téléphone révèlent plutôt «la somme de la vie privée d'un individu».

Les «recherches de consentement» entraînent un profilage racial

Le risque de préjugés raciaux et autres, intentionnels ou implicites , est plus élevé lorsque les décideurs ont un degré élevé de discrétion subjective, par rapport à lorsqu'ils sont limités par des critères objectifs. Cela se produit dans toutes sortes de contextes, y compris l' emploi et l' application de la loi .

Le fait de demander à une personne de «consentir» à la fouille est une décision à haute discrétion. L'agent n'a pas du tout besoin de soupçon et recevra presque toujours la conformité.

Comme on pouvait s'y attendre, les données de terrain montrent le profilage racial dans les «recherches de consentement». Par exemple, la police de l'État de l' Illinois (FAI) en 2019 était plus de deux fois plus susceptible de demander le consentement pour fouiller les voitures des conducteurs Latinx que les conducteurs blancs, mais plus de 50% plus susceptibles de trouver de la contrebande lors de la recherche des voitures des conducteurs blancs. par rapport aux pilotes Latinx. Les données des FAI montrent des disparités raciales similaires les autres années .

En ce qui concerne les recherches par téléphone, il est fort probable que la police recherche également plus souvent le «consentement» des personnes de couleur. Surtout au cours de notre compréhension nationale croissante que Black Lives Matter , nous devons mettre fin à des pratiques policières comme celles-ci qui accablent injustement les personnes de couleur.

Les «recherches de consentement» sapent le contrôle judiciaire des services de police

Les juges examinent souvent les fouilles effectuées sans mandat par la police. Cela se produit dans les affaires pénales, si l'accusé décide de supprimer des preuves, et dans les affaires civiles, si une personne fouillée poursuit l'agent. Dans un cas comme dans l'autre, le juge peut analyser si l'agent avait le niveau de suspicion requis. Cela incite les agents à tourner les coins carrés lorsqu'ils sont sur le terrain. Et cela contribue à garantir l'application de l'interdiction du quatrième amendement des fouilles «déraisonnables».

La police échappe régulièrement à ce contrôle judiciaire par le simple expédient d'obtenir le «consentement» à la fouille. Le juge perd son pouvoir d'enquêter sur la question de savoir si l'agent avait le niveau de suspicion requis. Au lieu de cela, le juge peut seulement demander si le «consentement» était authentique.

Compte tenu de tous les problèmes évoqués ci-dessus, que faut-il faire pour les «recherches par consentement» policières de nos téléphones?

Interdire les «recherches de consentement» dans les paramètres à forte coercition

Les législatures et les juges devraient interdire à la police de fouiller le téléphone d'une personne ou des appareils électroniques similaires sur la base du consentement lorsque la personne se trouve dans un contexte de forte coercition. Cette règle devrait s'appliquer lors des contrôles routiers, des détentions sur les trottoirs, des perquisitions à domicile, des arrestations à domicile dans les gares et de toute autre rencontre avec la police où une personne raisonnable ne se sentirait pas libre de partir. Cette règle devrait s'appliquer aux recherches manuelles et médico-légales.

L'étude Upturn 2020 a appelé à l' interdiction des «recherches de consentement» des appareils mobiles. Il explique que «les asymétries de pouvoir et d'information des recherches de consentement sur les téléphones portables sont flagrantes et irréparables», de sorte que le «consentement» est «essentiellement une fiction juridique». De plus, les recherches sur consentement sont «la servante du profilage racial».

Les défenseurs des droits civils, tels que l'ACLU, demandent depuis longtemps l'interdiction des «fouilles avec consentement» des véhicules ou des personnes lors des contrôles routiers. En 2003, l'ACLU de Californie du Nord a réglé une action en justice avec la California Highway Patrol, imposant un moratoire de trois ans sur les recherches de consentement. En 2010, l'ACLU de l' Illinois a demandé au département américain de la Justice d'interdire l'utilisation des recherches sur consentement par la police de l'État de l'Illinois. En 2018, l'ACLU du Maryland a soutenu un projet de loi visant à les interdire. Bien sûr, les recherches sur les téléphones sont encore plus invasives que les recherches sur les voitures.

Limitez strictement les «recherches de consentement» dans les paramètres moins coercitifs

En dehors des environnements à forte coercition, certaines personnes peuvent avoir un réel intérêt à laisser la police inspecter certaines des données de leur téléphone. Un accusé pourrait souhaiter présenter des données de géolocalisation montrant qu'il était loin de la scène du crime. Un survivant d'un viol peut souhaiter présenter un message texte de son agresseur montrant l'état d'esprit de l'agresseur. Dans des contextes moins coercitifs, le consentement à la présentation de telles données est plus susceptible d'être véritablement volontaire.

Ainsi, il n'est pas nécessaire d'interdire les «recherches sur consentement» dans des contextes moins coercitifs. Mais même dans de tels contextes, les législatures et les tribunaux doivent imposer des limites strictes.

Premièrement, la police doit avoir des soupçons raisonnables qu'un crime est en cours avant de procéder à une fouille avec consentement d'un téléphone. Il y a près de deux décennies, les cours suprêmes du New Jersey et du Minnesota ont imposé cette limite aux recherches de consentement lors des contrôles routiers. Il en va de même pour un statut du Rhode Island . Cette règle limite la discrétion subjective des agents, et donc le risque de profilage racial. De plus, cela garantit que les tribunaux peuvent évaluer si l'agent avait un prédicat criminel avant d'envahir la vie privée d'une personne.

Deuxièmement, la police doit recueillir et publier des statistiques sur les recherches sur consentement des appareils électroniques, afin de dissuader et de détecter le profilage racial. Il s'agit d' une pratique courante pour les fouilles policières des piétons, des automobilistes et de leurs effets. Then- Etat Le sénateur Barack Obama a aidé à passer l'Illinois la loi qui l' exige lors des arrêts de la circulation. La Californie et de nombreux autres États ont des lois similaires.

Troisièmement, la police et les tribunaux de révision doivent interpréter étroitement la portée du consentement d'une personne à fouiller son appareil. Par exemple, si une personne consent à une recherche de ses messages texte récents, un policier doit être interdit de rechercher ses anciens messages texte, ainsi que leurs photos ou médias sociaux. Sinon, chaque recherche de consentement d'un téléphone se transformera en une inquisition libre sur tous les aspects de la vie d'une personne. Pour les mêmes raisons, l'EFF préconise un champ restreint de recherches d'appareils, même en vertu d'un mandat.

Quatrièmement, avant qu'un agent ne fouille le téléphone d'une personne par consentement, il doit informer la personne de son droit légal de refuser. Le statut du Rhode Island exige cet avertissement , mais uniquement pour les jeunes. Ceci est analogue au fameux avertissement de Miranda sur le droit de garder le silence.

Autres types de «recherches de consentement»

Bien entendu, les recherches de consentement par la police de nos téléphones ne sont pas le seul type de recherche de consentement qui menace nos droits numériques.

Par exemple, de nombreuses écoles publiques de la maternelle à la 12e année recherchent les téléphones des élèves par «consentement». En effet, certaines écoles utilisent la technologie médico-légale pour ce faire. Étant donné le déséquilibre de pouvoir inhérent entre les élèves mineurs et leurs enseignants et directeurs adultes, les limites des recherches de consentement par les écoles doivent être au moins aussi protectrices de la vie privée que celles présentées ci-dessus.

En outre, certaines entreprises ont construit des appareils Internet des objets (IoT) à domicile qui facilitent les demandes de consentement en masse de la police aux résidents. Par exemple, Amazon Ring a construit un systèmeintégré de caméras de sonnette domestique qui permet à la police locale, d'un simple clic de souris, d'envoyer aux résidents un message demandant des images des passants, des voisins et d'eux-mêmes. Une fois que les policiers ont les images, ils peuvent les utiliser et les partager avec peu de limites. Les demandes de consentement basées sur l'anneau peuvent être moins coercitives que celles lors d'une recherche de domicile. Néanmoins, les limites strictes ci-dessus doivent s'appliquer: suspicion raisonnable, publication de statistiques globales, interprétation étroite de la portée du consentement et avis du droit de refuser son consentement.