L’impression faciale de Clearview n’est pas à l’abri des litiges relatifs à la confidentialité biométrique par le premier amendement

Clearview AI extrait les empreintes faciales de milliards de personnes, sans leur consentement, et utilise ces empreintes faciales pour offrir un service aux forces de l'ordre qui cherchent à identifier les suspects sur les photos. Suite à un exposé du New York Times en janvier dernier, Clearview fait face à plus de dix poursuites, dont une intentée par l'ACLU , alléguant que l'empreinte faciale de l'entreprise viole la loi sur la confidentialité des informations biométriques de l'Illinois ( BIPA ). Cette loi de bassin versant nécessite un consentement opt-in avant qu'une entreprise ne recueille les données biométriques d'une personne. Clearview a décidé de rejeter, arguant que le premier amendement interdit cette revendication du BIPA.

EFF vient de déposer un amicus bref dans ce cas, en faisant valoir que l' application BIPA à la faceprinting de Clearview ne pas offenser le premier amendement. Après un bref résumé, cet article parcourt nos arguments en détail.

Surtout, l'EFF convient avec l'ACLU que Clearview devrait être tenue pour responsable d'avoir envahi la vie privée biométrique des millions d'individus dont il a extrait les empreintes faciales sans consentement. L'EFF a un engagement de longue date à protéger à la fois la parole et la vie privée à la frontière numérique, et l'affaire met ces valeurs en tension. Mais notre mémoire explique que des principes constitutionnels bien établis résolvent cette tension.

Faceprinting soulève certains intérêts du premier amendement, car il s'agit de la collecte et de la création d'informations à des fins d'expression ultérieure d'informations. Cependant, telle qu'elle est pratiquée par Clearview, cette empreinte faciale ne bénéficie pas du plus haut niveau de protection du premier amendement, car elle ne concerne pas le discours sur une affaire publique et les intérêts de l'entreprise sont uniquement économiques. Dans le cadre du test correct du premier amendement, Clearview ne peut pas ignorer le BIPA, car il y a un lien étroit entre les objectifs du BIPA (protection de la vie privée, de la parole et de la sécurité de l'information) et ses moyens (exigeant un consentement opt-in).

L'impression faciale de Clearview bénéficie d'une certaine protection

Le premier amendement protège non seulement la libre expression, mais aussi les prédicats nécessaires qui permettent l'expression, y compris la collecte et la création d'informations. Par exemple, la Cour suprême des États-Unis a statué que le premier amendement s'appliquait à la lecture de livres dans les bibliothèques, à la collecte d' informations dans les salles d'audience, à la création de jeux vidéo et à l'achat d'encre au baril par les journaux .

Ainsi, les tribunaux du pays ont statué que le premier amendement protège notre droit d'utiliser nos téléphones intelligents pour enregistrer les policiers en service. Pour reprendre les termes d’une cour d’appel fédérale: «Le droit de publier ou de diffuser un enregistrement audio ou audiovisuel serait incertain, ou largement inefficace, si l’acte antérieur de réalisation de l’enregistrement n’était absolument pas protégé.» EFF a déposé de nombreux curiae mémoires à l' appui de ce droit d'enregistrement, et publié des suggestions sur la façon d'exercer ce droit en toute sécurité lors de manifestations dirigées par Noir contre la violence policière et le racisme.

Le Faceprinting est à la fois la collecte et la création d'informations et implique donc des intérêts protégés par le Premier Amendement. Il recueille des informations sur la forme et les mesures du visage d'une personne. Et cela crée des informations sur ce visage sous la forme d'une représentation numérique.

La protection du premier amendement de l'empreinte faciale n'est pas diminuée par l'utilisation du code informatique pour collecter des informations sur les visages, ou des mathématiques pour représenter les visages. Les tribunaux ont toujours soutenu que «le code est la parole », car, comme une partition musicale, il «est un moyen expressif d’échanger des informations et des idées». L'EFF a plaidé en faveur de ce principe depuis sa création jusqu'à aujourd'hui , à l'appui des cryptographes, des chercheurs indépendants en sécurité informatique, des inventeurs et des fabricants de technologies grand public protégeant la vie privée.

L'impression faciale de Clearview ne bénéficie pas de la meilleure protection

L'analyse du premier amendement commence seulement par déterminer si la réglementation gouvernementale s'applique à la parole ou à ses prédicats nécessaires. Si tel est le cas, l'étape suivante consiste à sélectionner le test approprié. Ici, les tribunaux ne devraient pas appliquer un «examen rigoureux», l'un des niveaux les plus recherchés de l'enquête judiciaire, aux limites du BIPA sur l'empreinte faciale de Clearview. Les tribunaux devraient plutôt appliquer un «examen intermédiaire», pour deux raisons étroitement liées.

Premièrement, l'empreinte faciale de Clearview ne concerne pas un «problème public». La Cour suprême a déclaré à plusieurs reprises que le premier amendement protège moins le discours sur des questions «purement privées» que le discours sur des questions publiques. Il l'a fait, par exemple, lorsque le discours aurait violé une loi sur l' écoute électronique ou les délits de common law de diffamation ou de détresse émotionnelle . La Cour a expliqué que, conformément à la protection fondamentale du premier amendement d'un discours public robuste, l'univers du discours qui implique des questions d'intérêt public est nécessairement large, mais il n'est pas illimité.

Les tribunaux inférieurs suivent cette distinction lorsque le discours viole prétendument le délit de common law de publication de faits privés et lorsque la collecte de renseignements viole prétendument le délit de common law d'intrusion dans l'isolement. Les tribunaux ont jugé que ces délits de confidentialité ne pas violer le premier amendement tant qu'ils ne limitent pas la discussion des questions d'intérêt public.

Deuxièmement, les intérêts de Clearview dans la gravure faciale sont uniquement économiques. La Cour suprême a longtemps soutenu que le « discours commercial» , c'est-à-dire «l'expression liée uniquement aux intérêts économiques de l'orateur et de son auditoire», bénéficie d'une «protection moindre» par rapport à «toute autre expression garantie par la Constitution». Ainsi, face à des défis premier amendement aux lois qui protègent la confidentialité des données des consommateurs de traitement des données commerciales, les juridictions inférieures appliquent intermédiaire judiciaire examen dans le commercial discours doctrine . Ces décisions se sont fréquemment concentrées non seulement sur la motivation commerciale, mais aussi sur l’absence de sujet d’intérêt public.

Certes, l'empreinte faciale peut être le prédicat à l'expression qui est pertinente pour les questions d'intérêt public. Par exemple, un journaliste ou un défenseur de la réforme de la police peut utiliser des empreintes faciales pour nommer publiquement le policier non identifié représenté dans une vidéo en utilisant une force excessive contre un manifestant. Mais ce n'est pas l'application de l'empreinte faciale pratiquée par Clearview.

Au lieu de cela, Clearview extrait les empreintes faciales de milliards de photos de visage, sans aucune raison de penser qu'une personne en particulier sur ces photos se lancera dans une affaire d'intérêt public. En effet, l'écrasante majorité de ces personnes ne l'ont pas fait et ne le feront pas. Le seul but de Clearview est de vendre le service d'identification des personnes dans les photos de sondages, dépourvu de but journalistique, artistique, scientifique ou autre. Il met ce service à la disposition d'un ensemble sélectionné de clients payants à qui la redistribution de l'empreinte faciale est contractuellement interdite.

En bref, les tribunaux devraient ici appliquer l'examen intermédiaire du premier amendement. Pour réussir ce test, le BIPA doit avancer un « intérêt substantiel », et il doit y avoir un « ajustement étroit » entre cet intérêt et la façon dont le BIPA limite la parole.

L'Illinois a des intérêts substantiels

Le BIPA fait valoir trois intérêts gouvernementaux importants.

Premièrement, l'Illinois a un intérêt substantiel à protéger la confidentialité biométrique. Nous avons un droit humain fondamental à la vie privée sur nos informations personnelles. Mais partout où nous allons, nous affichons un marqueur unique et indélébile qui peut être vu de loin: nos propres visages. Ainsi, les entreprises peuvent utiliser la technologie de surveillance des visages (associée à l'omniprésence des caméras numériques) pour suivre où nous allons, avec qui nous sommes et ce que nous faisons.

Deuxièmement, l'Illinois a un intérêt substantiel à protéger les nombreuses formes d'expression qui dépendent de la vie privée. Ceux-ci incluent le droit de s'engager de manière confidentielle dans une activité expressive , de parler de manière anonyme , de converser en privé , de recevoir en toute confidentialité des idées impopulaires et de collecter en toute confidentialité des informations dignes d'intérêt à partir de sources non divulguées . La police utilise l'empreinte faciale pour identifier les manifestants , notamment avec l'aide de Clearview . Les représentants du gouvernement peuvent également utiliser des empreintes faciales pour identifier qui a assisté à une réunion de planification de la manifestation, qui a rendu visite à un journaliste d'investigation, qui est entré dans un théâtre montrant un film controversé et qui a laissé une brochure non signée sur le pas de la porte. Clearview n'est donc pas la seule partie dont les intérêts du premier amendement sont impliqués dans cette affaire.

Troisièmement, l'Illinois a un intérêt substantiel à protéger la sécurité de l'information. Les voleurs de données volent régulièrement de vastes trésors de données personnelles. Les criminels et les gouvernements étrangers peuvent utiliser des empreintes faciales volées pour s'introduire dans des comptes sécurisés qui peuvent être ouverts par le visage du propriétaire. En effet, une équipe de chercheurs en sécurité a fait cela avec des modèles 3D basés sur des photos Facebook.

Il existe un lien étroit entre le BIPA et les intérêts de l'Illinois

La BIPA exige des entités privées comme Clearview d'obtenir le consentementopt-in d'une personne avant de collecter son empreinte faciale. Il y a un lien étroit entre cette règle et les intérêts substantiels de l'Illinois. La confidentialité des informations exige, selon les termes de la Cour suprême, «le contrôle par l'individu des informations concernant [sa] personne». Le problème est notre perte de contrôle sur nos empreintes faciales. La solution est de restaurer notre contrôle, au moyen d'une exigence de consentement opt-in.

Le consentement opt-in est beaucoup plus efficace pour restaurer ce contrôle, par rapport à d'autres approches comme le consentement opt-out. Beaucoup de gens ne savent même pas qu'une entreprise a collecté leur empreinte faciale. Parmi ceux qui le font, beaucoup ne sauront pas qu'ils ont le droit de se retirer ou comment le faire. Même une personne informée peut être découragée car le processus prend du temps, est déroutant et frustrant, comme l' ont montré des études . En effet, de nombreuses entreprises utilisent des « modèles sombres » pour concevoir délibérément l'expérience de l'utilisateur d'une manière qui manipule ce que l'on appelle «l'accord» au traitement des données.

Ainsi, de nombreuses juridictions d' appel et de première instance fédérales ont confirmé des lois sur la protection des données des consommateurs comme celle en cause ici en raison de leur adéquation étroite avec des intérêts gouvernementaux substantiels.

Prochaines étapes

Aller de l' avant, le FEP continuera à plaider pour de fortes biométriques à la vie privée des lois et solides judiciaires interprétations de ces lois. Nous continuerons également de soutenir l'interdiction par le gouvernement de l' utilisation de la surveillance du visage, y compris (comme ici) l'acquisition d'informations auprès d'entreprises qui utilisent cette technologie dangereuse. De manière plus générale, l'empreinte faciale de Clearview est un autre rappel de la nécessité d'une législation fédérale complète sur la protection des données des consommateurs . Enfin, le FEP continuera à s'opposer à de telles lois, comme nous l'avons fait ici.

Vous pouvez lire ici notre mémoire amicus dans ACLU v. Clearview AI .