Même le représentant LaHood ne peut probablement pas poursuivre la NSA ou le FBI pour protéger ses droits

Dans une révélation étonnante, un membre du Congrès américain en exercice s'est publiquement identifié comme faisant probablement l'objet d'une surveillance illégale par la NSA et le FBI. Lors d'une audience sur la question du renouvellement des autorités controversées d'espionnage de masse de la NSA, connues sous le nom d'article 702 de la loi d'amendement de la FISA, le représentant Darin LaHood de l'Illinois a révélé : "le membre du Congrès qui a été interrogé à plusieurs reprises à tort uniquement par son nom était en fait moi . ” Il semble que le représentant LaHood ait été l'un des membres du Congrès identifiés dans une note de bas de page (note de bas de page 92) dans un récent rapport du gouvernement sur le programme d'espionnage de masse qui a déclaré qu'un analyste du renseignement a recherché à plusieurs reprises et de manière inappropriée 702 données "en utilisant uniquement le nom d'un membre du Congrès américain".

Ce qui est tout aussi stupéfiant, c'est que même s'il savait absolument qu'il était espionné – ce qui est extrêmement rare compte tenu du niveau de secret autour de 702 – ni le représentant LaHood ni quiconque espionné illégalement n'aura probablement la possibilité de demander réparation devant un tribunal. Ce n'est pas seulement parce que 702 est mal rédigé et a été encore plus mal exécuté. C'est à cause de la façon dont le secret gouvernemental s'est maintenant métastasé pour empêcher complètement quiconque d'arrêter l'espionnage illégal de la NSA, et encore moins d'obtenir tout autre recours légal.

Tout simplement, le secret gouvernemental rend désormais sans objet de nombreux mécanismes de responsabilité et de surveillance pour la surveillance de la sécurité nationale qui existent sur papier dans la FISA ainsi que dans la constitution américaine.

Un peu d'histoire – EFF devant les tribunaux

L'une des principales priorités de l'EFF depuis près de deux décennies est de s'assurer que vous pouvez avoir une conversation privée en ligne. Et plus précisément, nous voulons nous assurer que les individus peuvent demander la responsabilité judiciaire pour les violations de leurs droits constitutionnels et statutaires commises par le biais de la surveillance du renseignement étranger sans mandat du gouvernement à l'intérieur des États-Unis.

Les travaux de l'EFF sur cette question sont antérieurs à l'adoption de l'article 702 lui-même. Notre procès de 2006, Hepting c. AT&T , s'est appuyé sur des preuves de première main du lanceur d'alerte Mark Klein pour montrer que les entreprises de télécommunications copiaient le contenu du trafic Internet à la demande de la NSA. Le Congrès a essentiellement évoqué ce procès en 2008 en accordant aux entreprises l'immunité rétroactive dans le cadre de la loi d'amendement de la FISA, qui a également institué l'article 702. Ne pas se laisser décourager, et à la suggestion spécifique de membres clés du Congrès, l'EFF a de nouveau poursuivi au nom d'AT&T clients, cherchant cette fois à tenir le gouvernement lui-même responsable. Ce procès, Jewel c. NSA , a duré 14 ans, renforcé par les révélations de Snowden et le flot d'informations publiques supplémentaires sur les programmes d'espionnage de masse de la NSA.

Jewel c. NSA et le verrouillage de la porte du palais de justice

Le procès de Jewel a pris fin l'année dernière, non pas parce que le pouvoir judiciaire n'était pas d'accord avec nos arguments sur l'inconstitutionnalité ou l'illégalité de la surveillance du gouvernement. Il a pris fin, mais parce que les tribunaux ont validé les affirmations du gouvernement selon lesquelles un programme connu et débattu dans le monde entier est en quelque sorte trop secret pour être contesté en audience publique par les membres du public concernés. Plus précisément, la Cour suprême a refusé d'accorder un certiorari et de reconsidérer une décision du neuvième circuit (et une décision sous-jacente du tribunal de district) selon laquelle le privilège des secrets d'État de common law bloquait les efforts de nos clients pour prouver que leurs données avaient été interceptées, de sorte qu'ils avaient qualité pour agir attaquer en justice. Une affaire similaire intentée par l'ACLU au nom de Wikimedia a également été rejetée.

Comme l'illustre Jewel , le pouvoir judiciaire a utilisé le secret pour créer une large exception de sécurité nationale à la Constitution, à la FISA et à la 702 elle-même, qui permet à tous les Américains d'être espionnés par leur gouvernement et leur refuse tout moyen viable de contester cet espionnage. Et maintenant, cela a un impact direct sur un membre en exercice du Congrès.

Cette exception repose sur une paire d'interprétations erronées de la common law et des procédures statutaires pour traiter des preuves prétendument secrètes. Premièrement, les tribunaux ont autorisé le gouvernement à invoquer le privilège des secrets d'État dans les affaires relevant de l'article 702, malgré la création expresse par le Congrès d'une méthode statutaire permettant à un tribunal fédéral d'examiner secrètement les preuves d'une surveillance illégale alléguée, 50 USC § 1806 (f). Deuxièmement, les tribunaux ont élargi la portée de ce privilège pour permettre effectivement au gouvernement de revendiquer le secret sur des faits largement connus et de mettre fin aux litiges impliquant ces faits, sur la base d'un peu plus que ses propres dires.

Le Congrès peut rouvrir les portes du palais de justice aux victimes de surveillance

Avec l'extinction prochaine de l'article 702, le Congrès a la possibilité de corriger ces erreurs. Le Congrès peut et doit réaffirmer son intention de créer des mesures de responsabilité réelles et utilisables pour les circonstances inévitables où des individus sont surveillés à tort ou touchés par la surveillance, et rouvrir les portes du palais de justice aux individus qui tentent de protéger leurs droits.

Premièrement, le Congrès peut expressément annuler l'interprétation statutaire erronée de la section FISA 1806 de la Cour suprême dans FBI v. Fazaga , 142 S. Ct. 1051 (2022) . Contrairement à la conclusion de la Cour dans l'affaire Fazaga , le Congrès avait clairement l'intention de permettre aux individus de demander réparation lorsqu'ils étaient surveillés à tort et, pour ce faire, l'intention de l'article 1806 (f) était de déplacer le privilège des secrets d'État dans les poursuites dans lesquelles des preuves relatives à des informations électroniques la surveillance est pertinente. La décision de la Cour suprême fait essentiellement de la promesse de la FISA de réparation individuelle pour les violations de la loi sur la surveillance une lettre morte. Le Congrès devrait réaffirmer l'interprétation légitime de la loi et corriger l'erreur de la Cour suprême.

Deuxièmement, même lorsque le privilège des secrets d'État peut s'appliquer, le Congrès peut indiquer clairement que l'affaire ne doit pas être rejetée. Dès 2009, le Congrès a débattu de la loi sur la protection des secrets d'État, HR 984, 110th Cong. (2009), qui aurait créé des procédures permettant aux tribunaux d'examiner en toute sécurité les preuves que le gouvernement prétend être secrètes, et d'empêcher que des affaires soient rejetées sur la base du secret d'État jusqu'à ce que les plaignants aient eu l'occasion de découvrir toutes les preuves non privilégiées. Le Congrès devrait relancer ces réformes et envisager de les inclure dans le cadre de tout renouvellement ou réforme de l'article 702.

En bref, les tribunaux ont effectivement empêché des individus de demander la responsabilité judiciaire voulue par le Congrès. Le représentant LaHood n'est que le dernier d'une longue lignée de personnes qui savent qu'elles ont été surveillées mais qui ne peuvent rien y faire . C'est bien qu'il ait une position d'autorité sur la NSA – il est peu probable qu'ils fassent à nouveau cette surveillance spécifique. Mais le reste d'entre nous méritons également d'accéder aux tribunaux pour protéger nos droits constitutionnels.

Ce ne sont qu'une petite sous-section des réformes nécessaires pour assurer la responsabilité et la surveillance de l'article 702. Espionner le monde entier est une mauvaise idée car tout le monde mérite la confidentialité de ses communications. Mais comme le démontrent les deux décennies d'espionnage de masse de la NSA, espionner le monde entier tout en protégeant les droits constitutionnels des Américains est tout simplement impossible. Il est temps d'arrêter la mascarade et de laisser cette autorité expirer.